Relazione sulla giornata di studio del Corso Previdenzialisti

 in materia di Legge 104/92

a cura dell'Avv. Pier Paolo Zambardino del Foro di Napoli,

Membro dell'Associazione Previdenzialisti Napoletani

Nuovo Palazzo di Giustizia, Centro Direzionale di Napoli, Palazzina B,

mercoledì 16 aprile 2008.

Considerazioni generali.

        Le cause in materia di previdenza ed assistenza obbligatoria da “parva materia” come sintetizzata dai detrattori sembrano essere diventate una corsa ad ostacoli e questo ci costringe ad essere più attenti e severi con noi stessi, con i nostri collaboratori e con i procacciatori, questi ultimi talvolta poco inclini alle novità mi sia consentito, nella redazione degli atti e nella composizione dei fascicoli di parte. E’ nell’ambito di questa sopravvenuta consapevolezza che vi esorto a migrare da una concezione individualistica dell’avvocato che opera in completa autonomia nella convinzione di agire per il meglio a quella solidaristica che evolva la nostra categoria in una sorta di corpo unico che sappia tenere testa alla Magistratura della sezione; quest’ultima d’altro canto apparentemente sbandata nella assimilazione di norme, di circolari INPS e ministeriali, di orientamenti in continua trasformazione. In altri termini se è vero che ciascuno di noi è fiero e geloso del proprio know how e del grado di professionalità raggiunta negli anni, urge, oggi come non mai, ravvivare e rafforzare la conoscenza e lo scambio delle altrui esperienze. Animati da questa convinzione non solo sono state formate due associazioni di operatori nel settore della previdenza ma una di queste, quella di nuovissima costituzione, ha realizzato, per il tramite del collega Massimo Mazzucchiello, il sito della “associazioneprevidenzialistinapoletani.it” con l’intento precipuo di fungere non solo da archivio in continuo aggiornamento di sentenze di giurisprudenza e di merito ma anche come forum per dibattiti nonché per favorire lo scambio costruttivo di impressioni sulla materia. Vogliamo insomma essere realisti: il contrasto ed il confronto con la Magistratura nella corretta applicazione della legge deve avvenire con unità d’intenti perché la nostra sopravvivenza è messa in serio pericolo. Speriamo nell’aiuto e nella competenza di tutti. Grazie.

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1) La legge 104/92. Definizione e classificazione degli aventi diritto.

Il tema dell’odierno convegno è la legge 104/92 analizzata nel suo impianto base e nelle sue successive modificazioni ed integrazioni.

Premetto che l’impatto della norma nella società civile è notevole perché le sue applicazioni pratiche sono numerose, perché i benefici sono fruibili dai dipendenti privati e pubblici e perché, ritengo, possa essa garantire un’agevole successo nelle cause se sapientemente correlata con le leggi 118/71 e soprattutto con le L.18/80 e 508/88 relative quest’ultime, come noto, al beneficio dell’ accompagnamento.

Ravviso in alcuni colleghi l’indolenza a perfezionarsi sulla legge ed a presentare ricorsi nella previsione che i risultati siano antieconomici perché le sentenze relative non condannano l’ente o gli enti convenuti al pagamento di ratei. E’ per questo motivo che preciso due aspetti: il primo è che è compito del professionista essere aggiornato sul pianeta previdenza perche la conoscenza globale della materia lo eleva e lo contraddistingue dalla massa e quindi è doveroso, oltre che deontologicamente corretto, che egli rappresenti al cliente non solo i benefici dell’assegno o della pensione d’invalidità civile e contributiva, dell’indennità di comunicazione o di accompagnamento per ciechi ma anche che spieghi al cieco che, ad esempio, egli può comprare e mantenere un cane guida e detrarre un importo fisso pari a € 516 dalla sua dichiarazione dei redditi o ad’un dislessico che può acquistare un computer, un fax o un modem pagando l’iva al 4% anzichè al 20% e esigendo dallo stato la detrazione IRPEF del 19%.

Il secondo aspetto è che una volte diventati padroni nella comprensione della legge si apre un universo, ribadisco, di attuazioni nella pratica che fanno della norma un efficace strumento di riscatto sociale e di agevolazioni per abbienti e non, invalidi e loro familiari.

Ora vi spiegherò in cosa si sostanzia la legge, la sua definizione, come avviene l’accertamento dell’handicap, quali sono i diritti del diversamente abile e gli strumenti attraverso i quali può avvenire  la sua integrazione sociale; poi ne analizzeremo gli aspetti endoprocessuali e la fase esecutiva.

La legge 104/92 e definita “Legge Quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate” e di essa vi fornisco l’edizione definitiva dopo le ultime modifiche introdotte dalla L.53 del 2000 e dal D.Lgs.151 del 2001. 

La norma, nel tentativo di garantire all’art.1 comma 1 il pieno rispetto della dignità umana ed i diritti di libertà ed autonomia della persona diversamente abile elenca all’art.3 i soggetti aventi diritto: il comma 1) definisce la persona handicappata come colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione. Il comma 3) precisa che qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità.

Il comma 4) estende l’applicazione della legge agli stranieri, apolidi, residenti, domiciliati o aventi stabile dimora nel territorio nazionale.

Ebbene anticipo sin d’ora che il comma 3 dell’articolo in questione, cioè quello che definisce l’handicap con connotazione di gravità, è da assimilare in tutto e per tutto all’art.1 della legge 18/80 che definisce il soggetto abbisognevole dell’accompagnamento ed i requisiti della necessità di assistenza continua e dell’impossibilità alla deambulazione. Nella prassi amministrativa le commissioni ASL utilizzano la stessa metodologia per individuare il disabile secondo i canoni della Legge 18/80 e della 104/92 tanto è vero che vi sarà capitato di riscontrare che, nella documentazione offerta dalla clientela, ad un verbale certificante l’accompagnamento corrisponda specularmente l’ handicap con connotazione di gravità sul relativo verbale, cioè tra le quattro caselle disponibili, viene barrata l’ultima di esse.    

In teoria e meno nella pratica l’unica differenza con la valutazione delle minorazioni civili è che per queste ultime si adottano criteri medico-legali o percentualistici mentre per le prime si adoperano criteri medico-sociali; nella prassi la composizione delle commissioni costituende sia per la 104/92 che per l’invalidità civile è la medesima è la medesima in quanto per entrambe devono rispettarsi i canoni della L.295/90: è presente o dovrebbe essere presente, oltre al medico specialista in medicina legale che assume le funzioni di presidente e ad altri due medici a latere anche  un operatore sociale ed un esperto nei casi da esaminare. E’anche previsto che alle Commissioni partecipino , di volta in volta, un sanitario di rappresentanza dell’ANMIC – Associazione nazionale dei mutilati ed invalidi civili - , dell’UIC – unione Italiana ciechi, dell’ENS – ente nazionale per la protezione ed assistenza ai sordomuti e dell’ANFFAS – Associazione nazionale delle famiglie dei fanciulli ed adulti subnormali – ogni qualvolta devono pronunciarsi su invalidi appartenenti alle rispettive categorie. L’assenza di un rappresentante di queste associazioni, o di un medico specialista potrebbe invalidare il giudizio reso e consentire il rimedio giurisdizionale ma si tratta di casi sporadici e difficilmente individuabili o dimostrabile.

2) Come si legge il verbale.

Voglio piuttosto focalizzare la vostra attenzione su come si legge un verbale della 104. Vi ho parlato prima delle quattro caselle in esso presenti:

le prime due certificano l’assenza di handicap o di una minima invalidità – inferiore ai 2/3, alla terza casella corrisponde una minorazione superiore ai 2/3, cioè al 67% mentre la quarta ed ultima stabilisce la connotazione di gravità per la quale sono previste molteplici agevolazioni.

Gli insegnanti ed in generale i dipendenti pubblici vincitori di concorso sono molto interessati a vedersi barrata la terza casella cioè all’essere dichiarati invalidi oltre i 2/3 perché da un lato hanno diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili e hanno la precedenza in caso di trasferimento a domanda nonché di rifiuto al trasferimento d’ufficio ed in secondo luogo perché l’acquisizione dei 2/3 costituisce il viatico, il prodromo per intraprendere una causa di servizio con correlato riconoscimento dell’equo indennizzo e della pensione privilegiata.

Nel caso di specie chi vi parla patrocina quattro insegnanti per le quali è in corso il procedimento di riconoscimento della causa di servizio e gli organi competenti – l’amministrazione di appartenenza, la CMO ed il comitato di verifica per le cause di servizio hanno espressamente richiesto il verbale della 104 per utilizzarlo come elemento a favore delle maestre.

Infine c’è l’apposita casella che documenta la connotazione di gravità.

In virtù di quest’ultimo certificato le agevolazioni più consistenti sono quelle lavorative e ciò vale sia per gli stessi minorati che per i loro familiari, ascendenti o discendenti.

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Problematiche relative alla notifica degli atti introduttivi dei procedimenti giurisdizionali in materia d’invalidità civile alla luce del D.L. 203/05 conv. in L.248/05 e del DPCM del 31/03/2007.

Prefazione

Il presente lavoro, commissionato dall’Associazione dei Previdenzialisti Napoletani, si rende utile per far fronte alla incertezza riscontrata fra tutti gli operatori del settore circa l’entrata in vigore della normativa che trasferisce dal primo aprile c.a. i compiti amministrativi e processuali in materia di invalidità civile dal MEF all’INPS : giudici, avvocati e funzionari INPS hanno avanzato ipotesi interpretative, glissato,  chiosato, ma, in conclusione, un solo dato certo è derivato dal confronto intrattenuto con i suddetti: nessuna presa di posizione in attesa di qualche deus ex machina che possa guidare i diretti interessati sulla strada della giusta o quanto meno univoca interpretazione della legge.

Aspettando quindi la riunione che i Magistrati della Sezione presiederanno sul tema nel mese di novembre e nella speranza (sic!) di ricevere memorie difensive dell’avvocatura dell’INPS che abbiano un contenuto più esaustivo rispetto a quelle rinvenute sino ad oggi seppur relative a procedimenti iscritti dal primo aprile c.a., proveremo a tracciare, nello specifico campo del contenzioso giudiziario, una linea di demarcazione fra ciò che è mutato dal 2003, anno del D.L. 269/03 conv. in L.326/03, ad oggi.

Sulla legittimazione dell’INPS

L’art. 44 comma 3 del D.L.269/03 intervenendo a modificare l’art.14 comma 1-bis del D.L.669/96 conv. dalla L.30/97 ha stabilito che “gli atti introduttivi del giudizio di cognizione, gli atti di precetto nonché gli atti di pignoramento e sequestro devono essere notificati a pena di nullità presso la struttura territoriale dell’Ente pubblico nella cui circoscrizione risiedono i soggetti privati interessati…” laddove per strutture territoriali “debbono intendersi le Direzioni Provinciali e Subprovinciali e tutte le Agenzie dell’Istituto…prescindendo dalla circostanza che l’Agenzia si trovi in una località sede di Tribunale o di Sezione di Tribunale”  secondo quanto comunicato dalla Direzione Centrale INPS con la circolare n. 84 del 20/05/2004.

Ciò al duplice scopo, fa intendere la suddetta circolare, di consentire al magistrato ed agli avvocati di più facilmente individuare il luogo di notificazione competente ed all’assicurato di individuare nella medesima struttura il luogo dove presentare la domanda amministrativa, inoltrare eventualmente il ricorso amministrativo e notificare il ricorso giudiziario.

Successivamente il governo, evidentemente non convinto di quanto aveva appena due anni prima approvato, ritorna sulla questione e partorisce il D.L.203/05 conv. in L.248/05 da cui si estrapola l’art.10 così intitolato – Trasferimento all’INPS di competenze in materia di invalidità civile e certificazione di regolarità contributiva ai fini dei finanziamenti comunitari -; il comma 6 dell’articolo in disamina recita: “a decorrere dalla data di effettivo esercizio da parte dell’INPS delle funzioni trasferite gli atti introduttivi dei procedimenti giurisdizionali in materia di invalidità civile…nonché le sentenze ed ogni provvedimento reso in detti giudizi devono essere notificati anche all’INPS. La notifica va effettuata sia presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato ai sensi dell’art.11 del R.D. 30 ottobre 1933, n.1611, sia presso le sedi provinciali dell’INPS. Nei procedimenti giurisdizionali di cui al presente comma l’INPS è litisconsorte necessario ai sensi dell’art.102 c.p.c…”

La lettura del comma 6 si presta immediatamente a molteplici critiche:

1.      Perché innanzitutto ribadire che il soggetto a cui notificare gli atti di causa debba essere l’INPS quando la sua legittimazione passiva è già sancita da due anni?

2.      Perché in questo comma, che è evidentemente destinato a disciplinare gli aspetti legati alla vocatio in ius dell’INPS, si riscontra l’indicazione all’Avvocatura dello Stato, quasi che questa abbia titolo a difendere l’Ente previdenziale il quale, invece, è notoriamente rappresentato dalla propria Avvocatura?

3.      Perché modificare, nella nuova formula, il termine “strutture territoriali” già utilizzata nel D.L. 269/03 per identificare i luoghi di notificazione dei ricorsi, dei precetti e dei pignoramenti con la dicitura di “sedi provinciali” escludendo di fatto le sedi subprovinciali e le Agenzie?

4.      Perché includere solo ora “le sentenze” quali provvedimenti da notificare alla sede provinciale colmando una svista del decreto succitato che non menzionava, tra gli atti da intimare, questi titoli?

5.      Di chi infine l’INPS è litisconsorte necessario nei procedimenti giurisdizionali iscritti a decorrere dall’effettivo esercizio delle funzioni trasferitegli se proprio il D.L.203/05 prevede al comma 1 dell’art.10 che l’Ente “subentra nell’esercizio delle funzioni residuate allo stato in materia di invalidità civile…già di competenza del MEF” e al comma 5 che “per le controversie instaurate nel periodo compreso tra l’entrata in vigore del presente decreto e la data di effettivo esercizio da parte dell’INPS delle funzioni trasferite, la difesa in giudizio del MEF è assunta…da propri funzionari ovvero da avvocati dipendenti dell’INPS” sottolineando con tutta evidenza che al Ministero viene comunque garantita la difesa nel periodo transitorio e solamente in questo? 

Troppi interrogativi che confondono tutti gli addetti alla materia e che contribuiscono a fare della previdenza, melius dell’invalidità civile, un autentico bailamme.

Proviamo tuttavia a tracciare, se possibile, qualche punto fermo in ordine alla titolarità passiva dell’INPS nel rapporto processuale invalido-ente.

- Innanzitutto per risolvere il contrasto tra l’art. 44 comma 3 del D.L.269/03 conv. in L.326/03 che individua “nelle strutture territoriali dell’Ente Pubblico” i luoghi di notificazione (pur con le precisazioni apportate dalla Circolare INPS n.84del 20/05/2004) e l’art.10 comma 6 del D.L.203/05 conv. in L.248/05 che invece si rivolge alle “sedi provinciali” può venire in soccorso il comma 4 dello stesso articolo 10 che afferma: “fino alla data stabilita con i decreti di cui al comma 2, resta fermo, in materia processuale, quanto stabilito dall’articolo 42, comma 1, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269…”.

Ciò può significare letteralmente che, sino alla data in cui verrà emanato il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri volto a regolamentare il trasferimento delle competenze dal MEF all’INPS, le notifiche si dovranno effettuare alle strutture territoriali e, posteriormente, esclusivamente alle sedi provinciali.

La riprova di quanto detto potrebbe scorgersi nella logica di accentramento e di controllo  che le sedi provinciali sembrerebbero più efficacemente voler attuare, di riscontro visivo dell’atto da contestare da parte dei legali dell’Istituto e nel bisogno segnatamente di celerità per le costituzioni in giudizio: notificare infatti alle sedi subprovinciali o alle agenzie comporta una serie di adempimenti che bruciano tempo prezioso: acquisizione materiale dell’atto, inserimento nel database, imballaggio e spedizione presso gli uffici legali di stanza alla sede provinciale, integrazione nelle produzioni di parte e deposito in cancelleria.

Invece, tutto di un colpo, lo Stato soccorre a compensare questo gap con una norma ad hoc.

- Per ciò che concerne l’accenno all’Avvocatura dello Stato nel comma 6 dell’articolo 10 del D.L. 203/05, comma che, ribadiamo, è specificatamente destinato a regolare le attività preliminari nei confronti dell’INPS, appare, a modesto parere di chi scrive, una superflua ed errata allusione ad un organo incompetente a difendere sia il MEF per le considerazioni di cui al punto 5 e segnatamente infra, sia l’INPS perché ente pubblico economico rappresentato dalla propria Avvocatura.

D’altronde in tutte le delibere emanate, tra il 2005 ed il 2007 (ex multis cfr. le delibere n. 17 CIV del 9 gennaio 2006 e n. 7 del 23 maggio 2007), dal Comitato INPS di Indirizzo e Vigilanza, non risulta alcun riferimento alla eventualità che gli avvocati dello Stato difendano in via sussidiaria, concorrente od alternativa l’INPS nei procedimenti giudiziari.

- In ultimo restano da spendere alcune considerazioni circa il momento che segna definitivamente il passaggio delle competenze amministrative e processuali dal MEF all’INPS e che si individua dal giorno successivo all’emissione del DPCM del 31 marzo 2007.

Il comma 4 dell’art. 5 del decreto citato prevede che: “l’INPS subentra al MEF nelle controversie instaurate a decorrere dalla data del 1°aprile 2007, ancorché riferite a rapporti sorti anteriormente alla medesima data” esautorandolo quindi del tutto in quanto, anche per ciò che concerne il procedimento amministrativo, il comma 1 dello stesso articolo stabilisce che “i verbali trasmessi dalle ASL a decorrere dalla data del 1°aprile 2007 sono esaminati dall’INPS” mentre il comma 3 si sofferma a delineare la tempistica del passaggio delle risorse umane, strumentali e finanziarie dall’uno all’altro organismo.

E’ di palmare evidenza che lo Stato, delegando  quasi integralmente all’INPS (solamente la fase di inoltro delle istanze amministrative e di primo accertamento dello status di invalido civile rimane appannaggio delle ASL) la competenza in materia di invalidità civile, imponga ad un unico organo il potere-dovere di esaminare il richiedente il beneficio attraverso le CMVP – Commissioni Mediche di Verifica Provinciali -, concedere o meno il diritto dal punto di vista sanitario, verificare il requisito socio-economico ed autodifendersi in giudizio con piena consapevolezza dell’iter pregresso di ciascuna pratica.

Stop alla frammentazione dei compiti dunque, più controllo e meno dispersione dei dati.

Sulla (ex)legittimazione del MEF

Ab origine con il D.L.269/03, all’art.42 comma 1 si è così disposto: “ Gli atti introduttivi dei procedimenti giurisdizionali concernenti l’invalidità civile, la cecità civile, il sordomutismo, l’handicap e la disabilità ai fini del collocamento obbligatorio al lavoro, devono essere notificati,(oltre che all’INPS - n.d.A.-) anche al MEF. La notifica va effettuata sia presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art.11 del Regio Decreto 1611/33, sia presso le competenti direzioni provinciali dei Servizi Vari del Ministero”.  Ed ancora: “ …il MEF è litisconsorte necessario ai sensi dell’art.102 c.p.c. e può essere difeso, oltre che dall’Avvocatura dello Stato, da propri funzionari ovvero…da avvocati dipendenti da questo ente (INPS).” 

Dinanzi a questa chiara formulazione che ha avuto il pregio di rimuovere qualsiasi dubbio circa la definitiva esclusione della legittimazione passiva delle Regioni e dei Comuni (il dibattito nell’avvocatura e gli orientamenti giurisprudenziali si sprecavano in quel tempo) i legali hanno osservato più o meno con uniformità  il dettato del legislatore. 

Successivamente però l’art. 10 comma 1 del D.L.203/05 conv. in L. 248/05 ha previsto che ”l’INPS subentra nell’esercizio delle funzioni residuate allo Stato in materia di invalidità civile…già di competenza del MEF”.

Dal punto di vista propriamente processuale ecco quindi spuntare il DPCM 30 marzo 2007 (già menzionato quale provvedimento decisivo a proposito del trasferimento delle funzioni) che, all’art. 5 comma 4 precisa che ”l’INPS subentra al MEF nelle controversie instaurate a decorrere dal 1°aprile 2007…”  

All’uopo il Ministero in parola, adeguandosi alle prescrizioni di codesta norma, con circolare n. 759 del 29 marzo 2007  ribadisce in modo incontrovertibile che “nei ricorsi giurisdizionali depositati a decorrere dal 1° aprile 2007, ancorché relativi ad atti e provvedimenti emanati in data anteriore al 1° aprile 2007, la soggettività giuridica e quindi la legittimazione passiva nei giudizi di specie spetterà all'INPS, come stabilito dall'articolo 5, comma 4, del D.P.C.M.”

E’, in definitiva, oltremodo dimostrato che il MEF, oltre ad aver perso la potestà di accertamento, revisione e controllo sui verbali ASL attraverso le Commissione mediche di verifica, dal 1°aprile 2007 non abbia più alcun titolo per essere citato nei giudizi relativi al riconoscimento dello status di invalido civile. 

Si aggiunga come proprio l’INPS, con la già menzionata Deliberazione n. 7 del 23 maggio c.a., sottolinei questo aspetto affermando di divenire “legittimato passivo (e non solo litisconsorte –n.d.A.-)  a tutti gli effetti e per tutti i procedimenti” e acquisendo la “totale e diretta responsabilità nella sfera dei ricorsi giurisdizionali”.

Da ultimo si tenga presente che, in questo quadro evolutivo, l’impatto dell’Istituto, già impegnato con il contenzioso legale, con le nuove potestà di cui sopra, ha determinato il CIV – Consiglio di Indirizzo e Vigilanza – a richiedere, con o.d.g. del 29 maggio 2007, “agli organi istituzionali di rivisitare la normativa relativa all’iter di concessione del riconoscimento dell’invalidità civile, reintroducendo la possibilità per gli interessati di esperire il ricorso alla Commissione medica superiore INPS avverso i verbali di accertamento sanitario negativi dello stato invalidante prima di avviare l’azione giudiziaria”. E’ chiaro l’obiettivo dell’INPS che mira a scongiurare una ulteriore proliferazione di azioni giudiziarie ponendo il “paletto” della Commissione medica superiore e cercando di avviare un precontenzioso giudiziario in grado di prevenire e/o definire i contenziosi di maggior rilievo.   

Alla luce di quanto rilevato, l’Associazione dei Previdenzialisti Napoletani auspica che queste rapide considerazioni, lungi dal rivestire carattere dogmatico e di velato sussiego, possano originare spunti per una fervida e contigua collaborazione tra tutte le parti del processo onde addivenire ad una celere ed indispensabile omogeneità di giudizio.

Napoli, 20 ottobre 2007.

Il relatore

Avv. Pier Paolo Zambardino

3) Art. 33 L.104/92 ed art.3 co.3 L.104/92

L’articolo della legge che disciplina l’argomento è il 33.

a) prolungamento dell’astensione facoltativa di maternità cioè l’estensione del congedo di maternità fino a tre anni di vita del bambino o, in alternativa la fruizione di due ore retribuite di permesso giornaliero nonché la possibilità di cumulare tali permessi ai permessi orari (cd. per allattamento) per altro figlio dal momento che si tratta di due soggetti diversi entrambi bisognosi di cure. Tale criterio trova applicazione anche nel caso di lavoratore handicappato che fruisca per se stesso dei permessi orari ex L.104/92 ed è genitore di un bambino per il quale spettano i permessi per allattamento. Un accenno all’INPS che, al riguardo, consente questo tipo di compatibilità mentre la negava per il medesimo figlio portatore di handicap sino al 2007 quando l’ha prevista con la circolare n.11784 in relazione alla speciale gravità dell’handicap e l’effettiva necessità di cure che non possano essere garantite durante le sole ore di allattamento previste per la generalità dei neonati.

b)Permessi lavorativi retribuiti. Dopo il compimento del terzo anno di vita e sino al diciottesimo i genitori di un minore con handicap grave hanno diritto a due ore giornaliere o tre giorni di permesso mensile retribuito fruibili anche in maniera continuativa ed alternata tra i genitori purchè non superino il periodo complessivo di tre giorni. Il diritto in parola è riconosciuto al genitore anche qualora l’altro ne sia escluso (perché casalinga, disoccupato, lavoratore autonomo) o goda della normale astensione facoltativa. Ricordo a me stesso e a voi che l’astensione facoltativa, meglio, i congedi parentali, sono fruibili nei primi otto anni di vita del bambino, ogni genitore può fruire di un periodo frazionato o continuativo non superiore a sei mesi purchè non si superino complessivamente gli undici mesi ed è indennizzabile con il 30% della retribuzione.

3) Permessi lavorativi retribuiti per i genitori di figli maggiorenni e per i familiari entro il terzo grado di persone handicappate.

L’art. 20 della L.53/2000 ha stabilito che i permessi di cui sopra spettano anche ai familiari lavoratori pubblici o privati che assistono con continuità ed in via esclusiva un parente o affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorchè non convivente e sempre che questi non sia ricoverato a tempo pieno in istituti specializzati. Come si deve intendere la continuità e l’esclusività. In questi anni l’INPS ha diramato numerosissime circolari applicative sui permessi lavorativi. Alcune sue interpretazioni restrittive sono state oggetto di sentenze, anche di rango elevato sia da parte del giudice ordinario che della cassazione che del consiglio di stato che della corte costituzionale.

Con la circolare n.90 del 23 maggio 2007 finalmente l’ente prende atto di alcune pronunce e riformula i suoi precedenti orientamenti.

Fino al 2000 per ottenere i permessi era necessaria la convivenza con il familiare da assistere. Con la legge 53/2000 è stata abolita la convivenza e sono state introdotte le condizioni della esclusività e della continuità dell’assistenza.

Esclusività è la condizione assicurata quando non ci sono altri familiari conviventi in grado di prestare l’assistenza mentre la continuità significa genericamente che il lavoratore assiste non occasionalmente il congiunto con handicap. Nel 2000 l’INPS precisava che la continuità consiste nell’effettiva assistenza del soggetto da parte del lavoratore, requisito che non era individuabile nei casi di oggettiva lontananza non solo spaziale ma anche temporale. Se ad esempio le abitazioni del disabile e del prestatore distavano un’ora di tempo, l’ente ammetteva l’assistenza continuativa ma pretendeva che si fornisse una rigorosa prova da parte dell’interessato sia dei rientri giornalieri sia dell’effettiva assistenza, se dimostrava di aver accompagnato il disabile ad effettuare visite mediche, accertamenti o simili.

Per quanto riguarda l’esclusività l’INPS la intendeva nel senso che il lavoratore richiedente il permesso deve essere l’unico soggetto che presta assistenza. L’esclusività stessa non poteva perciò considerarsi realizzata quando il diversamente abile non convivente con il richiedente risultava convivere, a sua volta, in un nucleo familiare in cui fossero presenti lavoratori che avrebbero potuto beneficiare dei permessi per questo stesso handicappato, oppure con soggetti non lavoratori in grado di assisterlo.

Sono occorse decine e decine di batoste da parte dell’INPS in tutti i gradi di giudizio ed organi giudicanti diversi perché rivedesse la sua mentalità fossilizzata.

Con la già citata circolare 90/2007 l’INPS sostanzialmente non richiede più l’esclusività cioè non rileva che nell’ambito del nucleo familiare dell’handicappato si trovino conviventi familiari non lavoratori idonei a fornire l’aiuto necessario. Se ad esempio in un nucleo familiare sono presenti, oltre al lavoratore e al disabile, i due genitori di quest’ultimo, il familiare lavoratore potrà ora ottenere comunque i permessi lavorativi. Inoltre l’esclusività non è intaccata nel caso in cui il disabile sia assistito da badanti, assistenti domiciliari, volontari ecc. La circolare rivede anche il concetto di continuità dell’assistenza nel senso che essa non deve essere quotidiana ma assumere i caratteri della sistematicità ed adeguatezza.

Sono caratteri comunque aleatori però è consentito ora ai lavoratori che risiedono o lavorano in luoghi distanti di offrire un’assistenza sistematica ed adeguata senza fornire prove rigorose purchè rispettino il cd. programma di assistenza le cui caratteristiche tuttavia la circolare non si sofferma a delineare.

La legge del 2000 aggiunge che i permessi sono concessi nel caso di minori sino a tre anni anche se non a tempo pieno purchè in istituti specializzati mentre li nega per soggetti di età superiore ai tre anni ricoverati a tempo pieno.

Anche su questo versante l’INPS ha perso e la circolare INPS si è affrettata a precisare che il beneficio è concesso in caso di day hospital ed in centri diurni con finalità assistenziali o riabilitative o occupazionali, nel caso di coma vigile o in stato terminale mentre per i bimbi sino a tre anni ha ammesso l’agevolazione per il ricovero a tempo pieno motivato da intervento chirurgico oppure a scopo riabilitativo.

Un’ultima considerazione sulla circolare che, a parere del sottoscritto e non solo ha una portata innovativa quando garantisce al disabile di scegliere, all’interno della stessa famiglia, il familiare che gli presti assistenza.

c) Congedi straordinari di due anni retribuiti

l’art. 42 del D.Lgs.151/01 prevede che alternativamente ai genitori di persone con handicap grave o, dopo la loro scomparsa o in casi siano essi stessi invalidi totali, ai fratelli ed alle sorelle conviventi, spettano due anni di congedo retribuito consistente in una indennità pari all’ultima retribuzione percepita.

Per avere diritto al congedo, i genitori devono avere titolo a fruire del prolungamento fino a tre anni del periodo di astensione facoltativa e del permesso mensile. Benefici dei quali nessuno dei genitori potrà avvalersi quando l’altro starà fruendo del congedo straordinario. E’ sufficiente che una parte pur minima del congedo straordinario cada nel mese per bloccare ogni richiesta degli altri permessi cadenti nello stesso mese. Non è possibile nemmeno una fruizione contemporanea di questo congedo e del congedo parentale.

Per essere più espliciti: se uno dei genitori sta fruendo del congedo retribuito di due anni, l’altro non può richiedere la fruizione dei permessi giornalieri dei due giorni.

d) scelta della sede di lavoro

La normativa prevede che il lavoratore che assista un familiare con handicap o lo stesso minorato hanno diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio. Quel “ove possibile” fa intendere che si tratta di un interesse legittimo non come un diritto soggettivo insindacabile. Di fatto quindi l’azienda può produrre un rifiuto motivandolo con ragioni di organizzazione del lavoro come statuito da una recente pronuncia n.2488 del 2007 del TAR del Lazio.

e) rifiuto del trasferimento e lavoro notturno.

Infine spenderei due parole relativamente alla circostanza in cui al lavoratore fosse imposto il trasferimento senza il suo consenso. Egli si può legittimamente opporre ed il rifiuto si configura come un vero e proprio diritto soggettivo. Per ciò che concerne il lavoro notturno concludo dicendo che i lavoratori che abbiano a carico un soggetto disabile ai sensi della L.104/92 con connotazione di gravità non possono essere obbligati a prestare servizio nell’orario notturno.

************************************************************Abbiamo quindi analizzato l’handicap con connotazione di gravità nell’ambito lavorativo ma le agevolazioni non finiscono qui.

L’handicap grave consente all’invalido di acquistare un auto sino a 2000 di cilindrata se benzina o 2008 se diesel o un motoveicolo nuovo o usato avvalendosi dell’iva al 4% e detraendo il 19% della spesa sostenuta, di evitare il pagamento del bollo auto e delle tasse di trascrizione. Il beneficio è consentito anche al familiare del disabile purchè questi sia a carico del primo nel senso che non superi il reddito personale annuo di € 2.800 al lordo degli oneri deducibili e della deduzione per l’abitazione principale e pertinenze. (Attenzione se si rivende l’auto entro due anni bisogna pagare la differenza tra costo effettivo e costo agevolato)

4) Ulteriori agevolazioni

In generale l’Agenzia delle Entrate offre un quadro analitico e riassuntivo delle agevolazioni fiscali non solo per i titolari di handicap grave ma anche per i disabili in senso generale secondo il comma 1 della 104, per i non vedenti, i sordomuti, per quelli con impedite o ridotte capacità motorie.

Ad esempio ci sono agevolazioni telefoniche per i sordi o per gli abbonati che convivano con lui che sono esentati dal pagamento del canone mensile sulla telefonia fissa; ai ciechi totali sono garantite, in aggiunta alle detrazioni IVA ed Irpef, 90 ore mensili di navigazione internet; per i disabili in generale e loro familiari è prevista la facoltà di dedurre dal reddito le spese sostenute per l’assistenza specifica resa da personale medico e paramedico nonché la contribuzione per colf e badanti.

In sintesi

Un ultimo beneficio riguarda l’abbattimento delle barriere architettoniche.

               Il relatore                                                                                                                                                        Napoli, 16 aprile 2008.

Avv. Pier Paolo Zambardino